祸起“羊头”图案商标，恒源祥被诉赔偿1000万

    25类羊头图案商标于2003年被核准注册，注册权人为于文清。2009年8月份左右，于文清发现恒源祥集团的一些T恤、衬衣等服装上印有该羊头图案商标，而恒源祥集团并未获得他的授权许可，于文清遂对恒源祥的侵权行为进行调查取证，在对调取的相关证据进行公证后，于2009年11月份将恒源祥集团以及销售商等起诉至北京市二中院，诉请被告赔偿商标侵权金额1000万。恒源祥方在接到应诉通知后，立即向商标局对羊头商标提起撤销连续三年不使用商标申请，同时向商标评审委员会对羊头商标提起了争议裁定申请，稍后恒源祥集团又以于文清侵犯了其羊头图案著作权为由将其告上常熟市人民法院，在起诉书中称，该羊头图案早在1997年就由恒源祥完成，并于2002年11月进行了著作权登记，于文清属于恶意窃取恒源祥的作品进行商标注册，侵犯了其著作权。

目前北京市二中院及常熟市人民法院均未开庭审理各自受理的案件。

    撤销连续三年不使用商标申请能否影响侵权的判定

    恒源祥被诉侵权后，以连续三年不使用为由向商标局申请撤销于文清的羊头图案，这并不能对北京市二中院认定恒源祥是否侵权产生任何影响。根据《商标法实施条例》第四十条：“依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。”由此可见即便于文清羊头图案商标如因连续三年不使用而被撤销，其专用权自商标局的撤销决定作出之日起才终止，该商标的专用权期间为商标核准注册之日起至撤销该商标的决定作出之日，只要恒源祥在该期间内擅自使用了羊头图案商标便侵犯了于文清羊头商标的专用权。因此，即便于文清羊头图案最终因为连续三年不使用被撤销也不影响认定在于文清享有羊图案商标专用权期间恒源祥侵权的事实。由此可见，恒源祥申请撤销羊头图案商标连续三年不使用与本案并无关联，无论能否撤销成功都不会影响本案的裁判，正基于此，北京市二中院并未因为恒源祥的“撤三”申请而宣告中止审理本案。

    撤销注册商标须经法定程序，争议裁定申请具有法律期限

    恒源祥羊头商标涉嫌侵权案公开后，一石激起千层浪，一些业内律师纷纷向媒体表达了个人观点，有人认为“如果恒源祥不能在恶意注册这方面取得进展，就会构成侵权。”，也有人认为“本案中争议最大的焦点问题,就是商标权能否对抗在先著作权。”等等。

本人认为以上观点存在偏颇之处，根据我国《商标法》规定，国家工商行政管理总局商标局主管全国商标注册和管理的工作，商标评审委员会负责处理商标争议事宜。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以向北京市第一中级人民法院提起诉讼。由此可见，商标的授权及确权工作属于商标局及商标评审委员会，人民法院在一般商标民事侵权案件当中并无权利直接判决或裁定将已被商标局或商标评审委员会确权的注册商标予以撤销，因此，对于于文清诉恒源祥一案，北京市二中院并无权利直接裁判于文清“羊头”注册商标的效力问题。如果恒源祥主张于文清“恶意注册”羊头图案商标或者羊头图案的注册侵犯了其在先著作权权利，该商标应予撤销，则需要另行向商标评审委员会提起商标争议裁定申请，由商标评审委员会来裁定是否撤销于文清的羊头商标。根据《商标法》及《商标评审规则》的规定，依据“恶意注册”及“在先权利”理由申请争议裁定均有时效限定。

   《商标法》第41条：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

　　已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

　　除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。

　　商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。

   《商标评审规则》第十二条规定：“申请商标评审，应当符合下列条件：（二）在法定期限内提出；”商标评审规则》第十五条规定：“商标评审申请不符合第十二条第（一）、（二）、（三）项规定条件之一的，商标评审委员会不予受理，书面通知申请人，并说明理由。”

    根据《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标违法了《商标法》第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，商标所有人或者利害关系人自争议商标注册之日起五年内可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，此处的“五年”属于除斥期间，在该期限内没有行使权利的便丧失了请求商标评审委员会裁定撤销注册商标的申请条件，该规定是为了督促当事人及时行使权利，维护商标法律关系的相对稳定性。因此，即便恒源祥能够提供于文清恶意注册的证据或者其对该羊头图案确实享有在先著作权，也会因为其申请商标争议裁定的时间超出五年而不能得到支持，恒源祥如想摆脱“五年”除斥期间的限制必须提供充足的证据来证明其羊头图案经过其使用已经构成了驰名商标。然而到目前为止，我国未注册商标而被认定为驰名商标的案例少之甚少，恒源祥能否做到尚属未知。

    羊头图案实为金文，恒源祥可否享有著作权

     恒源祥诉于文清著作权侵权起诉状中称，1997年恒源祥以古文字‘羊’字的甲骨文、篆文字体为依据，以其文字形态所特有的对称美为基础，设计完成的标徽图案。作为传播原告企业羊文化的图案标记，该图案先于2002年11月28日进行了著作权登记。恒源祥同时提供了由上海市著作权局登记的羊头图案著作权证书，以此来主张于文清的羊头商标侵犯了其著作权。该羊头图案果真是恒源祥创作的享有著作权的作品吗？

    恒源祥在诉于文清著作权侵权一案的诉状中仅仅承认该羊头图案以古文字“羊”的甲骨文、篆文字体为依据，其实恒源祥隐瞒了一个重要事实，就是古文字中“羊”的金文与其著作权登记的羊头图案完全相同。恒源祥在著作权登记的《作品说明书》中故意列举了一些与羊头图案外形相差较远的“羊”的甲骨文、篆文字体，然后称羊头图案是以那些甲骨文和篆文字体为基础，“考虑到本图案应用于服饰、羊毛衫类产品的标识、吊牌和包装中，就必须附有装饰性和便于识别，记忆之特点。为此，以羊的头部中最具有个性的羊角羊眼及嘴部特点，经变形处理和羊字的本身笔画结构有机组合设计。”显然著作权登记审查员并非古文字专家，作品说明书中的这段文字发挥了很好的作用，恒源祥如愿以偿的取得了羊头图案的著作权登记证书。

    恒源祥著作权登记的羊头图案实际上就是古汉字“羊”的金文字体，并未加入独创性元素，并未形成具有独创性特征的美术作品，该羊头图案整体属性上仍为一个古汉字“羊”的金文字体，属于社会公众领域的公共财富，不应因为恒源祥在先申请了著作权登记就由其享有了著作权，否则就损害了社会公共利益，因此，恒源祥不应享有羊头图案的著作权。事实上，于文清的羊头图案商标正是古汉字“羊”的金文，将先人创造的文字申请为商标完全符合相关法律的规定，并没有侵犯恒源祥所谓的羊头图案著作权。

   《著作权法》第四条：

依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。

著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

 

   著作权登记证书能否证明著作权形成的时间

    根据著作权法的规定，著作权形成的时间起始于作品创作完成的时间。著作权登记其实是一种权利公示行为，著作权主管机关出具著作权登记证书，用作证明著作权人其享有相应著作权的初步证据。在我国，美术作品著作权登记比较简单，只需按照要求提供美术作品图样、该美术作品的创作说明以及申请人的主体身份证明等资料后，著作权登记机关便会受理，如没有明显书式错误会在几个月内颁发著作权登记证书。美术作品的创作说明则包含了该作品的创意来源，作品设计完成时间等内容，这些内容完全由申请人一方提供，登记机关审核人员会按照申请人陈述的内容进行客观登记并不进行实质审查，比如一个人可以去著作权登记机关登记一幅当天设计的图形作品，告诉登记登记机关说该作品是10年前完成的，登记机关不会要求申请人提供详实的证据证明该作品是10年前完成的，只要申请登记的材料齐全就会将该作品的创作完成时间登记为10年前的时间，这是我国著作权登记中存在的一个缺陷问题。

    暂且不谈古文字能否成为著作权作品，著作权登记证书能否证明作品完成的时间又是一个关键性问题。恒源祥主张其对羊头图形享有著作权，作品完成时间为1997年6月1日，然而该作品登记日期为2002年11月28日，比于文清羊头图形商标申请注册的时间2001年11月01日还要晚一年多。由于我国著作权登记中关于作品完成的日期并不经过实审，因此，恒源祥完成该作品的时间究竟是否为1997年并没有证据证明，仅仅属于登记申请人的单方陈述，根据证据规则，在没有其他证据组合印证的情况下，单方所作的对自己有利的陈述不应被直接支持，如此之下，恒源祥需要补充其他关联证据才可以证明其取得羊头图形著作权的时间要早于于文清申请商标的时间。

   “羊头”商标之争背后的思考

    商标注册和商标使用均是公开行为。于文清早在2001年便申请注册了羊头图形商标，2003年该商标被核准注册，使用至今已有多年历史。商标申请注册几个月后便会在中国商标网上公开，任何人均可以查到该商标的申请信息。申请注册的商标被商标局初步审定后会在商标公告上公示，自该商标初审公告后三个月内，任何人如果对该商标被初步审定持有异议均可以提起商标异议。即便商标通过了初审公告被核准注册后，自该商标核准注册之日起五年内，商标所有人或利害关系还可以向商标评审委员会申请撤销该注册商标。对于恶意注册的，驰名商标所有人才不受五年的时间限制。于文清的商标自申请注册之日至今已经有近10年的时间，诚如恒源祥所言其在先使用羊头图案商标，偌大一个企业在如此长久的期限内竟然没有对于文清的羊头商标采取过任何行动，而是在于文清起诉其商标侵权时恒源祥才仓惶采取一些列的应急措施进行招架，着实令人匪夷所思。

    于文清的维权是坚决而信心十足的，恒源祥的维权是被动而滞后的。案件即将开庭，谁能笑到最后，大家拭目以待！(作者 尤红恩 2010年01月8日)